דלקיה אנרגיה ושירותים בע"מ ואח' נ' משכיות בע"מ ואח'

החלטה

רקע

לפניי בקשת דלקיה אנרגיה ושירותים בע"מ (להלן: "דלקיה") לעכב הליכים בתביעה שכנגד שהוגשה נגדה על ידי משכיות בע"מ (להלן: "משכיות").

דלקיה היא חברה פרטית העוסקת בביצוע פרויקטים קבלניים שונים, ומשכיות היא חברה פרטית שיוסדה לשם הקמתו והפעלתו של בית מסחר ומשרדים בהרצליה (להלן: "הפרויקט").

לצורך הקמת הפרויקט יזמה משכיות מכרז קבלנים, בין השאר לביצוע עבודות חשמל מיזוג אוויר ותברואה. בשנת 2008, ולאחר זכייתה של דלקיה במכרז, חתמו השתיים על שלושה הסכמים שונים ועל נספח אחד בקשר לביצוע עבודות בפרויקט: הסכם לביצוע עבודות חשמל; הסכם לביצוע עבודות תברואה; הסכם לביצוע עבודות מיזוג אוויר וכן נספח להסכמים האמורים.

התמורה שהוסכמה בין הצדדים בהסכמים הייתה פאושלי, כלומר תמורה כוללת עבור ביצוע העבודות כמפורט בהסכמים, ועמדה על סך של 8.7 מיליון ₪. כמו כן בשלושת ההסכמים נקבעו הוראות דומות. בין השאר נקבע כי המפקח על הפרויקט יהיה "מי שימונה כמפקח על ידי המזמינה (משכיות – ח"ב), וכל עוד לא ימונה מפקח אחר ישמש כמפקח מר בועז גוטפלד מהנדס". בסעיף 4 לכל אחד מההסכמים נקבעו תפקידיו וסמכויותיו של המפקח כדלהלן:

"המפקח יהיה רשאי לבדוק את ביצוע העבודות, להשגיח על ביצוען וכן לבדוק את טיב החומרים שמשתמשים בהם וטיב המלאכה שתעשה על ידי הקבלן בביצוע העבודות. כן רשאי הוא לבדוק אם הקבלן מפרש כהלכה את החוזה ואת הוראותיו.

ביצוע העבודות יהיו להנחת דעתם הבלעדית של המפקח והמהנדס וחוות דעתם תהיה סופית ובלעדית בהתאם להוראות שינתנו (או שיתן מי מהם) מפעם לפעם לקבלן ואשר הקבלן מתחייב בזה למלאן, בין שהן כלולות בחוזה ובין שאינן כלולות בו. מבלי לגרוע מכלליות האמור, ומבלי לגרוע מכל סמכות אחרת שניתנה למפקח ו/או למהנדס בהוראה כלשהי מהוראות החוזה, יכריע המפקח בלעדית וסופית בכל שאלה שתתעורר בקשר עם אופן ביצוע העבודות, טיבן או מועדן" (ההדגשה אינה במקור – ח"ב).

ביום 22.11.2012 הגישה דלקיה את התביעה שלפניי, תביעה כספית בגובה 3,579,947 ₪ בטענה כי משכיות הפרה את החוזים עימה, לא שילמה לה את מלוא תמורת החוזה ותמורה נוספת בגין עבודות נוספות שביצעה, וכן עיכבה תשלומים לחשבונות הביניים שהופקו על ידי דלקיה. ביום 31.1.2013 הגישה משכיות תביעה שכנגד בגובה 1,000,000 ₪ בטענה כי דלקיה לא סיימה לבצע את העבודות, וכי בחלק מהעבודות שביצעה קיימת אי התאמה למפרט הטכני, לתוכניות ולכתבי הכמויות.

בכתב ההגנה שכנגד טענה דלקיה כי עניינה של התביעה שכנגד הוא בטענות ביחס לאופן ביצוע וטיב העבודות שבוצעו על ידי דלקיה, וכי טענות אלה אמורות להיות מוכרעות לפי ההסכמים באופן בלעדי וסופי על ידי המפקח. לפיכך, עתרה דלקיה לעכב את בירור התביעה שכנגד ולהעבירה להכרעת המפקח, מר בעז גוטפלד (להלן: "גוטפלד"). לפי החלטתי מיום 8.7.2013 הגישו הצדדים השלמת טיעון בסוגיה זו.

תמצית טענות הצדדים

לטענת דלקיה לשון ההסכמים ברורה ולפיה נקבע מנגנון של מעין בורר/מומחה ולחלופין מנגנון הכרעה הסכמי מחייב, אשר תפקידו להכריע בטענות שהועלו על ידי משכיות במסגרת התביעה שכנגד, באשר לטיב ואיכות ביצוע העבודות. לפיכך, לטענת דלקיה התביעה שכנגד היא מוקדמת במובן זה שקודם לכך היה צריך להביא להכרעת המפקח את טענות משכיות באשר לאופן ביצוע וטיב העבודות. יובהר כי מנגד טוענת דלקיה שיש להמשיך בבירור התביעה העיקרית שהוגשה על ידה שכן תביעה זו עוסקת בסכומי התמורה שלא שולמו לה לטענתה, אשר ההכרעה בעניינם לא ניתנה למפקח לפי ההסכמים. עוד טענה דלקיה כי בניגוד לטענת משכיות ההסכמים לא הגבילו את סמכותו של המפקח להכריע במחלוקות הנוגעות לטיב וביצוע העבודות לתקופת הבנייה; וכן טענה כי הוראות שונות שנקבעו בהסכמים, להן הפנתה משכיות, לרבות ההוראה המאפשרת למשכיות לשנות את זהות המפקח, אינן גורעות מהסמכות שניתנה למפקח לפי ההסכמים להכריע במחלוקות שבין הצדדים באשר לטיב וביצוע העבודות.

משכיות טוענת כי סעיף 4 להסכמים הקנה למפקח את הסמכות להכריע במחלוקות שבין המפקח לבין דלקיה, ככל שתתעוררנה במהלך הבניה, כל עוד דלקיה נמצאת באתר הבניה. לטענת משכיות לא ניתנה למפקח כל סמכות להכריע במחלוקות שבין דלקיה לבין משכיות, לא כל שכן לא ניתנה לו הסמכות להכריע במחלוקות בין השתיים לאחר שנסתיימה הבנייה. משכיות טוענת כי לא הייתה כל כוונה להגביל בהסכמים את זכות הגישה של מי מהשתיים לערכאות, וממילא דלקיה לא הוכיחה בראיות כוונה שכזו. בנוסף טענה משכיות כי מעורבותו של גוטפלד במהלך הבניה לא מאפשרת לו להכריע במחלוקות שבין הצדדים הקשורות לטיב וביצוע העבודות ללא משוא פנים, וכי העסקתו של גוטפלד הופסקה על ידי משכיות בטרם נסתיימה הבנייה, והוא הוחלף במר לשם, שגם ההתקשרות בינו לבין משכיות הסתיימה לאחר שהושלמה הבנייה. עוד טענה משכיות כי בקשת דלקיה לעיכוב הליכים לא נתמכה בתצהיר ואך בשל כך דינה להידחות על הסף.

בתשובתה לטענות משכיות הוסיפה דלקיה וטענה כי גוטפלד שימש כמפקח באתר הבניה במועד השלמת העבודות על ידי דלקיה, וכי הוא הגורם המקצועי המתאים לבירור טענות משכיות באשר לטיב העבודות. עוד הצביעה דלקיה על כך שגם משכיות לא תמכה את טענותיה העובדתיות בתצהיר מטעמה, והבהירה כי היא מוכנה לתמוך את טענותיה בתצהיר ובלבד שמשכיות תגיש גם היא תצהיר מטעמה.

דיון

בורר מוגדר בסעיף 1 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות") כמי "שנתמנה בהסכם בוררות או על פיו, לרבות בורר מכריע ובורר חליף". אין הכרח שההסכם בין הצדדים יכונה במפורש "הסכם בוררות", והוא עשוי להיחשב להסכם בוררות גם אם לא הוזכרה בו במפורש המילה "בוררות", "ובלבד שההסכמה לבוררות מובנת מתוך נוסח הדברים" (סמדר אוטולונגי בוררות דין ונוהל (כרך א, מהדורה רביעית מיוחדת, תשס"ה-2005) (להלן: "אוטולונגי") בעמ' 39). על אותו משקל גם אם הצדדים קראו להסכם שביניהם "הסכם בוררות", וכינו את הגורמים שנבחרו להכריע בכינוי "בוררים", עדיין יש לבחון את מהותם של הדברים ולא להסתפק בכינויים שננקבו על ידי הצדדים (שם, בעמ' 542).

בפסיקה נוצרה אבחנה בין בורר לבין מנגנוני הכרעה אחרים שאינם בגדר בוררות, כמו: שמאי, מעריך, מומחה, "מעין בורר" או כל מקבל החלטות אחר. בעוד על הראשון, חל חוק הבוררות לרבות הסמכות הנתונה לבית המשפט לעכב הליכים לפי סעיף 5 לחוק, הרי שבאשר לאחרונים הבהיר בית המשפט העליון כי "המשותף למנגנוני הכרעה כאלה הוא בכך שבשונה מבהסכמי בוררות, יש למתקשרים בהם- וכן לבית המשפט בבואו להכריע בסכסוך שנפל בין המתקשרים – חופש רב בקביעת הסדריהם הקונקרטיים" (רע"א 7608/99 לוקי ביצוע פרויקטים (בנייה) 1989 בע"מ נ' מצפה כנרת 1995 בע"מ, פ"ד נו(5) 156, 163 (2002) (להלן: "פסק דין לוקי"; ראו גם אוטולונגי, עמ' 547-546).

על אף שלעיתים קיים קושי בזיהוי המדויק של מנגנון ההכרעה שנקבע על ידי הצדדים, נקבעו בפסיקה מספר קריטריונים שמייחדים את סמכותו של הבורר מסמכותם של בעלי התפקיד האחרים. כך נקבע כי נקודת המוצא של הבוררות היא איפוא קיומו של סכסוך בין הצדדים, וכן לבורר, להבדיל מבעלי התפקיד האחרים נתונה הסמכות להטיל על הצדדים חיובים כספיים. עוד מוסמך הבורר לגבות ראיות ולנהל דיון בעל אופי שיפוטי, ואילו החלטת בעלי התפקיד האחרים ניתנת מתוך שיקול דעת מקצועי גרידא. מאפיין נוסף שאינו הכרחי הוא כי בד"כ יהיו הצדדים מיוצגים על ידי פרקליטים כשיתדיינו בפני הבורר, להבדיל מהתדיינות לפני בעלי התפקיד האחרים (ע"א 241/81 שמן תעשיות בע"מ נ' חברת תבלין בע"מ, פ"ד לט(1) 561 (1985) וכן ע"א 821/88 א.לוי קבלני בנין בע"מ נ' שמי את סמי אבו חמוד, מד(2) 771 (1990); ה"פ (מחוזי י-ם) 4377/05 ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ נ' ברעד חברה לעבודות עפר פיתוח וכבישים בע"מ (מאגר נבו, 2007); ת"א 895/02 יפה נוף-תחבורה תשתיות ובניה בע"מ נ' עו"ד הפלר מאיר (מאגר נבו, 2005)).

בפסק דין לוקי הוסיף בית המשפט העליון מבחן נוסף לאבחנה בין הסכמי בוררות לבין הסכמה על מגנוני הכרעה אחרים, והוא "אם כוונתם המשותפת של צדדים שיצרו מנגנון הכרעה מוסכם – כפי שהיא נלמדת מן החוזה שביניהם או מן הנסיבות – הייתה להגביל את יכולתם לפנות לערכאות לבירור הסכסוך שביניהם, בדומה להגבלות המוטלות בחוק הבוררות" (שם, עמ' 163). בית המשפט הדגיש כי "מחשיבות מעמדה של זכות הגישה לערכאות מתחייבת המסקנה כי להוכחת הכוונה להתקשר בהסכם בוררות תידרשנה ראיות ברורות. בהיעדר ראיות משכנעות לקשירתו של הסכם בוררות תתחייב המסקנה כי הסכם כזה לא נקשר" (שם, בעמ' 164-163).

בענייננו, הלכה למעשה מסכימה דלקיה כי סעיף 4 להסכמים שבין הצדדים אינו עולה כדי הסכם בוררות, כך שהמפקח לא הוסמך בהסכם לשמש כבורר בין הצדדים. אכן בספרה מציינת אוטולונגי כי "בחוזה בנייה, למשל, מקובל ביותר לקבוע שמהנדס יכריע בדבר טיב העבודה בכל שלב של ביצועה. במלאו תפקיד זה – האם הוא מכהן כבורר? כבר נפסק שאין הוא בורר, אם כי יש וקוראים לו כך על שום מעמדו הניטרלי (הגם שהוא בד"כ מהנדסם של המזמינים). תפקידו לתת אישור או תעודה בקשר לעבודה המתבצעת אינו תפקיד של בורר, ולכן חוק הבוררות אינו חל לגביו. הואיל וכך, ביהמ"ש לא ייעתר לבקשה למינוי בורר במקרה זה, שכן לא על בורר הסכימו הצדדים כי אם על שמאי, מעריך.